0371-63215179
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前 言
近年來，受到環(huán)保監(jiān)督加嚴、國內(nèi)外形勢變化、新冠疫情等影響，鋼材、水泥、砂石、銅線等建材大幅上漲，多地已發(fā)布建材市場價格波動風(fēng)險預(yù)警，提示發(fā)承包雙方注意相關(guān)風(fēng)險。我們近期也接到許多施工企業(yè)客戶有關(guān)如何應(yīng)對材料價格上漲的咨詢。針對調(diào)價相關(guān)問題，我們將結(jié)合以往處理調(diào)價相關(guān)案例的司法實踐經(jīng)驗，對調(diào)價依據(jù)、調(diào)價依據(jù)適用分析以及承包方的應(yīng)對建議進行梳理、探討，形成“材料價格上漲時，承包人如何應(yīng)對”系列文章，以期為面臨相關(guān)困境或風(fēng)險的施工企業(yè)提供一些參考。
本文為系列文章第一篇，主要針對現(xiàn)行法律規(guī)定、規(guī)范性文件、政策性文件、示范文本中可援引的調(diào)價依據(jù)進行梳理。承包人可以根據(jù)項目實際情況，援引其中一種或多種調(diào)價依據(jù)，作為協(xié)商、談判等調(diào)價相關(guān)爭議解決的支撐依據(jù)。關(guān)于各種調(diào)價依據(jù)適用情形的具體分析，將在系列文章第二篇進行探討，敬請持續(xù)關(guān)注。
一、合同約定材料價格不調(diào)整
（一）以情勢變更為由主張調(diào)價
《民法典》第533條：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。
人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同?！?br/>
據(jù)此，如合同約定材料價格不調(diào)整，滿足下列條件的，承包人可依據(jù)情勢變更主張調(diào)價：
①有情勢變更的事實發(fā)生，即合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化，且該變化屬于當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化；
②情勢變更的事實發(fā)生于合同成立后，履行終止前；
③情勢變更事實的出現(xiàn)不可歸責(zé)于當事人；
④繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平。
（二）以公平原則為由主張調(diào)價
《民法典》第6條：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！?br/>
《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第3條：“建筑工程施工發(fā)包與承包價在政府宏觀調(diào)控下，由市場競爭形成。工程發(fā)承包計價應(yīng)當遵循公平、合法和誠實信用的原則。”
如合同約定材料價格上漲的風(fēng)險全部由承包人承擔，且材料價格發(fā)生非理性上漲，承包人可主張該等約定有違公平原則，材料上漲風(fēng)險由發(fā)承包雙方根據(jù)公平原則進行分擔。
（三）依據(jù)《清單計價規(guī)范》中有關(guān)條款主張調(diào)價
《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）（“《清單計價規(guī)范》”）第3.4.1條（強制性條文）：“建設(shè)工程發(fā)承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風(fēng)險內(nèi)容及其范圍，不得采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定計價中的風(fēng)險內(nèi)容及范圍?！?br/>
第9.8.2條：“承包人采購材料和工程設(shè)備的，應(yīng)在合同中約定主要材料、工程設(shè)備價格變化的范圍或幅度；當沒有約定，且材料、工程設(shè)備單價變化超過5%時，超過部分的價格應(yīng)按照本規(guī)范附錄A的方法計算調(diào)整材料、工程設(shè)備費?！?br/>
（四）依據(jù)政策性調(diào)價文件主張調(diào)價
近幾年，針對材料價格大幅上漲的情形，多地政府部門發(fā)布了調(diào)價文件，這些文件亦可作為調(diào)價依據(jù)。如：廣東住建委2018年發(fā)布的《廣東省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于加強建筑工程材料價格風(fēng)險管控的指導(dǎo)意見》（粵建市函〔2018〕2058號）第3條：“涉及建設(shè)工程人工、材料、施工機具臺班價格波動異常，超出發(fā)承包雙方按以往經(jīng)驗所能預(yù)見與避免的范圍和承擔的風(fēng)險的，可參照《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）第9.8.2條原則重新協(xié)商合同價款調(diào)整方法?！庇秩纾汉戏适谐青l(xiāng)建設(shè)委員會等2019年發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)<合肥市建設(shè)工程主要材料價差調(diào)整實施細則>的通知》（合[2019]7號）第2條第3款（承包人承擔的風(fēng)險幅度取值）規(guī)定：“本實施細則對承包人應(yīng)承擔的材料市場價格波動風(fēng)險幅度設(shè)定為10%。即當漲跌幅度小于等于10%時，其材料價格不予調(diào)整；當漲跌幅度大于10%時，大于10%以上的部分，可依據(jù)本實施細則進行調(diào)整?！?br/>
二、因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`、延期開工或暫停施工，期間遭遇材料價格上漲
（一）發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`
因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`，延誤期間遭遇材料價格大幅上漲，因此造成承包人增加的費用，實際上是發(fā)包人的違約行為給承包人造成的違約損失，應(yīng)由發(fā)包人承擔。相關(guān)依據(jù)如下：
《民法典》第577條：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！?br/>
《清單計價規(guī)范》第9.8.3條：“發(fā)生合同工程工期延誤的，應(yīng)按照下列規(guī)定確定合同履行期的價格調(diào)整：1因非承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，計劃進度日期后續(xù)工程的價格，應(yīng)采用計劃進度日期與實際進度日期兩者的較高者……”
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（“《示范文本》”）第7.5.1條（因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`）：“在合同履行過程中，因下列情況導(dǎo)致工期延誤和（或）費用增加的，由發(fā)包人承擔由此延誤的工期和（或）增加的費用，且發(fā)包人應(yīng)支付承包人合理的利潤：
（1）發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的；
（2）發(fā)包人未能按合同約定提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎(chǔ)資料、許可、批準等開工條件的；
（3）發(fā)包人提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料存在錯誤或疏漏的；
（4）發(fā)包人未能在計劃開工日期之日起7天內(nèi)同意下達開工通知的；
（5）發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預(yù)付款、進度款或竣工結(jié)算款的；
（6）監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準等文件的；
（7）專用合同條款中約定的其他情形?！?br/>
此外，部分高院的指導(dǎo)意見也有相關(guān)規(guī)定。如：《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法〔2012〕245號）第12條：“……因一方當事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔?！庇秩纾喊不崭咴骸蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第15條：“建設(shè)工程施工合同履行過程中，人工、材料、機械費用出現(xiàn)波動……因工期延誤導(dǎo)致上述費用增加造成損失的，由導(dǎo)致工期延誤的一方承擔；雙方對工期延誤均有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責(zé)任?！?br/>
（二）因發(fā)包人原因延遲開工或暫停施工
參考依據(jù)：
《示范文本》第7.3.2條（開工通知）：“……除專用合同條款另有約定外，因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求，或者解除合同。發(fā)包人應(yīng)當承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并向承包人支付合理利潤。”
第7.8.6條：“……暫停施工持續(xù)84天以上不復(fù)工的，且不屬于第7.8.2項〔承包人原因引起的暫停施工〕及第17條〔不可抗力〕約定的情形，并影響到整個工程以及合同目的實現(xiàn)的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3項〔因發(fā)包人違約解除合同〕執(zhí)行?！?br/>
三、合同對材料價格是否調(diào)整或者材料價格的風(fēng)險范圍/幅度等沒有約定或者約定不明
該種情形下，可主張《清單計價規(guī)范》與《示范文本》中有關(guān)條款為交易習(xí)慣，據(jù)此主張調(diào)價。
《民法典》第510條：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！?br/>
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》（“《合同法司法解釋（二）》”，已廢止）第7條：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習(xí)慣’：（一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法；（二）當事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責(zé)任。”
如合同對材料價格是否調(diào)整或者材料價格的風(fēng)險范圍/幅度等沒有約定或者約定不明時，承包人可依據(jù)《民法典》第510條主張按交易習(xí)慣確認。參照《合同法司法解釋（二）》第7條對“交易習(xí)慣”的解釋，結(jié)合司法實踐，《清單計價規(guī)范》與《示范文本》可被認定為建設(shè)工程領(lǐng)域通常采用且為發(fā)承包雙方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法，據(jù)此，承包人可主張《清單計價規(guī)范》與《示范文本》中的相關(guān)條款為交易習(xí)慣，按該等條款主張調(diào)價。
*律師助理杜欣越、游昕雨對本文素材搜集亦有貢獻
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