0371-63215179
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編者按
本文由馮小光老師在河南省高級人民法院專題講座講稿整理而來?！胺ūK”有幸得到馮小光老師授權(quán)，將本文刊發(fā)出來，以饗讀者。由于原文篇幅較長，將會分為上、下兩篇刊發(fā)。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》 的法理與司法實踐
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《施工合同司法解釋二》）主要就施工合同效力、工期、工程質(zhì)量、工程招投標(biāo)、審理施工案件涉及的司法鑒定、工程價款優(yōu)先受償權(quán)、實際施工人權(quán)利義務(wù)等方面作出規(guī)定，就上述審理施工合同糾紛案件中常見的法律爭點作出相關(guān)規(guī)定，有利于統(tǒng)一裁判尺度，對規(guī)范前期建筑市場競爭秩序有積極引導(dǎo)作用。
01 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定施工合同無效的情形
在由民法、商法、經(jīng)濟法、社會法、行政法等部門法組成的法律體系中，建筑法的性質(zhì)、地位如何？具體講，調(diào)整建筑活動的法律、法規(guī)，包括《合同法》（重點是第十五章、第十六章）《招標(biāo)投標(biāo)法》《消防法》《標(biāo)準(zhǔn)化法》《建筑工程質(zhì)量管理條例》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋一》）《施工合同司法解釋二》等法律、法規(guī)、司法解釋。《建筑法》第一條規(guī)定，“為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，制定本法?！鄙鲜鲆?guī)定的要義是，對建筑活動的監(jiān)管、維護建筑市場秩序、保證工程質(zhì)量和安全以維護公共安全、促進建筑業(yè)健康發(fā)展。
一般認(rèn)為，建筑法性質(zhì)是經(jīng)濟法；也有觀點認(rèn)為，建筑法性質(zhì)屬行政法。“經(jīng)濟法是調(diào)整需要由國家干預(yù)的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！盵1]凡經(jīng)濟法體系內(nèi)的法律制度大多存在適度的國家干預(yù)，包括：靜態(tài)的和動態(tài)的、強制性的和指導(dǎo)性的、臨時的和常態(tài)化的等。經(jīng)濟法體系中政府代表國家角色的定位與企業(yè)自主經(jīng)營、經(jīng)濟民主間的平衡關(guān)系十分重要，市場經(jīng)營主體通過行政審批許可、資質(zhì)管理等市場準(zhǔn)入管理，通過反壟斷、反不正當(dāng)競爭等市場秩序規(guī)制法則，以維護實質(zhì)公正和市場運行整體效率等。與民法相比較而言，民法強調(diào)個人本位，自由競爭，尊重私權(quán)，尊重意思自治，強調(diào)平等保護等；經(jīng)濟法強調(diào)國家對市場的適度干預(yù)公平，維護公平競爭秩序，強調(diào)維護社會公共利益，維護經(jīng)濟運行整體效益等。建筑產(chǎn)品涉及千家萬戶的生命財產(chǎn)安全，涉及公共安全、公共利益，在建筑法體系中強調(diào)適度的國家干預(yù)是必要的?！妒┕ず贤痉ń忉尪酚嘘P(guān)施工合同效力規(guī)定，體現(xiàn)了國家維護社會公共利益、公共安全的意志?！妒┕ず贤痉ń忉尪返谝粭l至第四條、第九條至第十一條規(guī)定等，就導(dǎo)致施工合同無效的違法違規(guī)情形及合同無效處理原則作出規(guī)定。具體講：
（一）違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，就建造違法建筑簽訂的施工合同無效，即施工的標(biāo)的物違法，導(dǎo)致施工合同無效
一般說，違法建筑是指違反規(guī)劃、土地、建筑行政管理規(guī)定，未經(jīng)建設(shè)、規(guī)劃部門等機關(guān)批準(zhǔn)或違反建設(shè)審批規(guī)定，未取得建設(shè)許可證的建設(shè)項目。違法建筑的違法性主要體現(xiàn)在：妨害公共利益；違背城鄉(xiāng)整體規(guī)劃；未履行建房審批手續(xù)等。違法建設(shè)行為，同時受到行政法、民法、經(jīng)濟法等的規(guī)制?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處以罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處罰款?！锻恋毓芾矸ā返谖迨邨l規(guī)定，建設(shè)項目施工需要臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)?！督ㄖā返诎藯l規(guī)定，申領(lǐng)施工許可證，應(yīng)當(dāng)取得建設(shè)工程建設(shè)用地審批手續(xù)及建設(shè)工程規(guī)劃許可證，即獲得用地、規(guī)劃行政審批為開工要件。同時，上述法律及調(diào)整防洪、航運、消防等的諸多法律均規(guī)定，在河道防洪區(qū)域等特定區(qū)域內(nèi)禁止建造建筑物?！段餀?quán)法》第九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立，經(jīng)依法登記，發(fā)生法律效力。第三十條規(guī)定，因合法建造等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。關(guān)于違法建筑性質(zhì)及權(quán)屬，主要有三個觀點，一是不動產(chǎn)說；二是動產(chǎn)說；三是占有說。《民法通則》第七十二條第二款規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。依此規(guī)定，上述學(xué)說似均存在一定缺陷。顯而易見，違法建筑未依法登記，未取得物權(quán)；違法建筑的物理形態(tài)為不動產(chǎn)，不宜適用動產(chǎn)法律規(guī)定；自始違法占有，不宜認(rèn)定為物權(quán)意義上的占有。有觀點認(rèn)為，“將占有違法違規(guī)建筑視為是對原材料的占有，在原材料上存在動產(chǎn)所有權(quán)歸屬于建造人?！盵2]此表述無明顯瑕疵，但學(xué)理闡述似不充分。
從實務(wù)分析，《施工合同司法解釋二》第二條規(guī)定，“發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)”，意味著訟爭工程建設(shè)項目當(dāng)下的法律狀態(tài)為違法建筑；文字表述上，似未取得審批手續(xù)的主體應(yīng)為訟爭建筑物，而非發(fā)包人，委托代建等法律關(guān)系的發(fā)包人并不負(fù)有辦理合法建造手續(xù)的法定義務(wù)?！暗l(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外”，上述除外條款內(nèi)容，為一定條件下補正施工合同效力缺陷的規(guī)定；盡管學(xué)者對司法解釋中有關(guān)起訴前、一審法庭辯論終結(jié)前等審理節(jié)點前允許合同當(dāng)事人補正民事合同效力的規(guī)定多有微詞，但此類規(guī)定的積極意義在于可減少認(rèn)定合同無效的情形，促進商業(yè)交易正向流轉(zhuǎn)，而不是因民事合同被認(rèn)定為無效，導(dǎo)致商業(yè)交易反向逆轉(zhuǎn)。
該條第二款規(guī)定“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的……”，首先，實務(wù)中，此類情形很少見。因未辦理規(guī)劃審批手續(xù)導(dǎo)致合同無效的主要過錯方為建筑物所有人、使用人等權(quán)利人（多為發(fā)包人），對履行無效合同造成的損失，應(yīng)承擔(dān)主要締約過錯責(zé)任。發(fā)包人能辦而故意不辦，且主動主張施工合同無效，而無效的法律后果對其不利，發(fā)包人所作所為，似不太符合情理。其次，《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定結(jié)算支付工程價款的，應(yīng)予支持。據(jù)此，施工合同被認(rèn)定為無效，僅就結(jié)算而言，并無太大差別；發(fā)包人惡意主張合同無效，似不能達到少付工程款的目的；發(fā)包人還可能因此而額外增加商業(yè)風(fēng)險，包括：法院可能參照當(dāng)期定額委托工程造價司法鑒定，發(fā)包人承擔(dān)高于簽約時的建筑市場價格的工程款；因行政違法，政府權(quán)力部門作出罰款、限期拆除等行政處罰。此外，實務(wù)中，違反土地管理、規(guī)劃管理等違法占地，邊申請、邊審批、邊施工的“三邊工程”，以及違反規(guī)劃管理規(guī)定化整為零、越權(quán)審批等違法行為屢見不鮮。此類違法行為中，擬建造的建筑物，前期政府計劃部門多已立項，只是欠缺規(guī)劃、土地、開工等部分審批手續(xù)。故，此類情形下，“三邊工程”大多不屬于違法建筑，能在訴前補齊相關(guān)審批手續(xù)，使建設(shè)項目合法化，施工合同效力也隨之補正為有效。此類“三邊工程”等違法行為與違法（章）建筑不同，違法建筑因未經(jīng)審批立項建設(shè)，未取得規(guī)劃審批手續(xù)，即自始違法，導(dǎo)致簽訂的施工合同自始無效，很難通過補辦規(guī)劃等手續(xù)以補正施工合同效力。
（二）因違反招標(biāo)投標(biāo)法律規(guī)定導(dǎo)致施工合同無效
《施工合同司法解釋二》第一條、第九條至第十一條，分別就“黑白合同”及合同無效的處理原則等作出規(guī)定。首先，什么是“黑白合同”？早在2003年9月24日，全國人大常委會建筑法執(zhí)法檢查組組長李鐵映（時任副委員長）稱，“‘陰陽合同’，我看就是‘黑白合同’，其背后是追逐法外利潤，是腐敗，由此帶來了嚴(yán)重的安全隱患?！诤贤呛汀愅鯛敗灥?，遲早要出事，這不但是不規(guī)范，而且是違法甚至犯罪”。[3]該次執(zhí)法檢查認(rèn)為，“黑白合同”，是建筑工程搞虛假招投標(biāo)的具體體現(xiàn)，其存在主要有三個原因：一是當(dāng)前建筑市場由買方市場轉(zhuǎn)為賣方市場。近年來，施工企業(yè)發(fā)展過快，造成企業(yè)間惡性競爭、競相壓價，不得不屈從于建設(shè)單位的不合理、不合法要求。二是《建筑法》對建設(shè)單位缺乏規(guī)范。三是施工企業(yè)怕?！翱帐值馈钡拈_發(fā)商，開發(fā)商同樣怕?！翱帐值馈钡氖┕て髽I(yè)。建議加大對建設(shè)單位監(jiān)管力度，進一步規(guī)范工程招投標(biāo)市場。至此，違反招標(biāo)投標(biāo)法律規(guī)定，分別訂立兩份（或以上）價款不一的施工合同的違規(guī)行為，由“陰陽合同”改稱為“黑白合同”?！昂诎缀贤钡谋憩F(xiàn)形式，除招標(biāo)人與中標(biāo)人再行訂立背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議外，還包括其它變通的形式，像“明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等”，變相降低工程價款的違規(guī)行為。其次，“黑白合同”的處理原則?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定，中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人與中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！妒┕ず贤痉ń忉屢弧返诙粭l規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！妒┕ず贤痉ń忉尪返谝粭l第一款規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人另行訂立的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。由此看出，“黑白合同”本質(zhì)是背離了中標(biāo)通知書記載的實質(zhì)性內(nèi)容另行訂立其他“黑合同”，中標(biāo)通知書對招標(biāo)人與中標(biāo)人具有法律約束力。如中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)招標(biāo)人與中標(biāo)人依中標(biāo)通知書訂立的施工合同與備案的施工合同中有關(guān)工程造價等內(nèi)容約定不一致的，結(jié)算依據(jù)應(yīng)為前一份合同，而非備案合同。備案是為規(guī)范招投標(biāo)市場而采取的行政管理措施，司法解釋之所以提到備案，是便于法官查證中標(biāo)合同內(nèi)容，便于區(qū)分“黑”或“白”合同；備案本身并不是認(rèn)定“黑白合同”的標(biāo)準(zhǔn)。在建筑業(yè)改革中，先后出臺一批有關(guān)重構(gòu)招投標(biāo)市場誠信機制或簡化政府辦事程序的規(guī)范性文件，像國務(wù)院辦公廳《關(guān)于開展工程建設(shè)項目審批制度改革試點的通知》、2018年1月1日國家發(fā)改委發(fā)布的《招標(biāo)公告和公示信息發(fā)布管理辦法》、國家發(fā)改委、住建部等24個部委發(fā)布的《關(guān)于對公共資源交易領(lǐng)域嚴(yán)重失信主體開展聯(lián)合懲戒的備忘錄》等。由此，備案作為行政管理措施將逐步淡出招投標(biāo)市場，取而代之的是公開透明的信息發(fā)布機制。
應(yīng)明確的是，不屬必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目，履行招投標(biāo)程序選任施工人的，也應(yīng)當(dāng)受到招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)制。2011年，國家發(fā)改委辦公廳函復(fù)最高人民法院民一庭稱，“《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條明確規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法。因此，不論是否屬于依法必須進行招標(biāo)的項目，市場主體選擇招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例相關(guān)規(guī)定?！贝藦?fù)函符合一般法理原則，雖然法律并未對某類商品的交易方式或提供某類服務(wù)的貿(mào)易模式作出統(tǒng)一的特別的規(guī)定，但市場經(jīng)營主體已選擇采用招投標(biāo)、拍賣、掛牌、競爭性談判等公開競買的交易形式的，就應(yīng)遵守規(guī)制相關(guān)特定交易模式的《招標(biāo)投標(biāo)法》《拍賣法》《政府采購法》《國土資源部招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》等相對應(yīng)的法律或其它規(guī)范性文件的規(guī)定。據(jù)此，無論是否屬必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目，選擇招投標(biāo)方式的，均應(yīng)平等適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例的相關(guān)規(guī)定，似無法律適用的特別之處。
《施工合同司法解釋二》第九條規(guī)定，“但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外”。什么是“因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化”？權(quán)威解讀為，“客觀情況變化必須達到改變了當(dāng)事人訂立合同基礎(chǔ)的程度，即變化后的客觀情況會直接導(dǎo)致當(dāng)事人重新決定是否訂立合同或者變更合同對價。如果不允許當(dāng)事人另行訂立合同，會導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡。本條的但書規(guī)定主要針對建筑市場變化大、影響建設(shè)工程施工的因素多等客觀情況，為平衡當(dāng)事人利益、實現(xiàn)實體公正而制定?！盵4]上述觀點所述的重大客觀情況變化，多為施工范圍、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、施工工序、工期等發(fā)生較大變化，此類變化多為工程設(shè)計變更引發(fā)。實踐中，此類情形經(jīng)常發(fā)生，承發(fā)包雙方常常通過簽訂補充協(xié)議、往來函件、施工現(xiàn)場簽證、會談紀(jì)要、施工日志、監(jiān)理簽認(rèn)等經(jīng)濟洽商記錄形式變更原合同約定的相關(guān)內(nèi)容；即因為施工范圍等簽約的合同條件發(fā)生重大變化，在原合同條件基礎(chǔ)上簽訂的中標(biāo)合同所約定的內(nèi)容，需變更后才能繼續(xù)履行?！昂诎缀贤边m用的前提條件是合同條件沒有變化，簽訂工期、價款、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任、損失賠償?shù)扰c中標(biāo)合同不一致的一份或多份“黑”合同。適用本款規(guī)定的前提是，“因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化”，與“黑白合同”的適用前提存在本質(zhì)區(qū)分?！安徽撌欠駥儆谝婪ū仨氝M行招標(biāo)的項目，市場主體選擇招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例相關(guān)規(guī)定。”據(jù)此，凡履行招投標(biāo)程序選任施工人的，“不論是否屬于依法必須進行招標(biāo)的項目”，均應(yīng)當(dāng)平等適用規(guī)制招投標(biāo)行為的法律規(guī)定，無需再作區(qū)分應(yīng)否必須招投標(biāo)。如合同條件發(fā)生重大變更，動搖簽約基礎(chǔ)的，“不論是否屬于依法必須進行招標(biāo)的項目”，均應(yīng)平等適用《合同法》第五章“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”的相關(guān)條款規(guī)定處理，依法依約相應(yīng)變更原合同約定內(nèi)容后才能繼續(xù)實際履行，也無需再區(qū)分應(yīng)否必須招投標(biāo)。
事實上，隨著國務(wù)院“放管服”改革及建筑業(yè)改革，對必須招標(biāo)的范圍已大幅縮減。國務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》規(guī)定，完善招標(biāo)投標(biāo)制度，加快修訂《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，縮小并嚴(yán)格界定必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目范圍，放寬有關(guān)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，防止工程建設(shè)項目實行招標(biāo)“一刀切”。在民間投資的房屋建筑中，探索由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式，并將依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目納入統(tǒng)一的公共資源交易平臺，遵循公平、公正、公開和誠信的原則，規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)行為。進一步簡化招標(biāo)投標(biāo)程序，盡快實現(xiàn)招標(biāo)投標(biāo)交易全過程電子化，推行網(wǎng)上異地評標(biāo)。對依法通過競爭性談判或單一來源采購方式確定供應(yīng)商的政府采購工程建設(shè)項目，符合相應(yīng)條件的應(yīng)當(dāng)頒發(fā)施工許可證。此段話語義清晰，就是要簡政放權(quán)，公開透明，與國務(wù)院推行的“放管服”改革結(jié)合起來，推動建筑業(yè)改革。2018年3月8日，國務(wù)院《關(guān)于<必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定>的批復(fù)》指出，《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》施行之日，原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》同時廢止。2018年3月27日，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第四條規(guī)定，不屬于本規(guī)定第二條（全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目）、第三條（使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目）規(guī)定的情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制定，報國務(wù)院批準(zhǔn)。2018年6月6日，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（【2018】843號）第一條規(guī)定，為明確必須招標(biāo)的大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》，制定本規(guī)定。第二條規(guī)定，不屬于《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項目；（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和А1級通用機場等交通運輸機場設(shè)施項目；（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項目；（五）城市軌道交通等城建項目。
此次改革體現(xiàn)了“該放的要放到位，該管的要管好”，體現(xiàn)了“確有必要和嚴(yán)格限定”原則，將原規(guī)定的12大類必須招標(biāo)的范圍縮減到5大類，大幅放寬對市場主體，特別是民營企業(yè)選擇發(fā)包形式的限制。據(jù)此，司法實務(wù)中常見的商品房住宅項目、教科文衛(wèi)體和旅游項目、市政工程項目、生態(tài)環(huán)境保護項目等，均不屬于必須招標(biāo)項目。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)將上述新規(guī)定作為裁判標(biāo)準(zhǔn)，放寬必須招標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和范圍；在過渡期內(nèi)的尚未審結(jié)的案件，應(yīng)適度從寬把握?？梢韵胍?，隨上述改革措施深入貫徹實施，“由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式”的施工人選任模式將占據(jù)建筑市場主導(dǎo)地位，特別是占施工案件數(shù)量絕大多數(shù)的商品房、教科文衛(wèi)體和旅游、市政工程、生態(tài)環(huán)保等建設(shè)項目已允許自主發(fā)包，承發(fā)包雙方自主協(xié)商決定工程價款、工期、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、施工范圍等施工合同主要條款，無需為了規(guī)避招標(biāo)投標(biāo)而訂立“黑白合同”及實施明招暗定、串標(biāo)投標(biāo)、泄露標(biāo)底、騙取中標(biāo)、招標(biāo)人違規(guī)談判、中標(biāo)人不履行合同義務(wù)等違規(guī)行為?！妒┕ず贤痉ń忉屢弧返谝粭l第三項有關(guān)必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的規(guī)定、第二十一條有關(guān)“黑白合同”的規(guī)定；《施工合同司法解釋二》第一條有關(guān)“黑白合同”的補充規(guī)定、第九條、第十條有關(guān)參照招投標(biāo)文件結(jié)算的有關(guān)規(guī)定、第十一條有關(guān)兩份工程價款不一樣的施工合同結(jié)算規(guī)定等條款將逐漸失去其作為司法解釋條款存在的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。
02 無效施工合同的處理原則
（一）有關(guān)無效合同的處理原則
《民法通則》第六十一條及《民法總則》第一百五十七條均規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受收到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。即因無效合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予返還，不能返還或者沒有必要返還的折價補償；因履行無效合同造成的損失，按照締約過錯分擔(dān)。
《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判?！?br/> 本條是針對無效施工合同的法律后果作出的規(guī)定，是有關(guān)無效合同后續(xù)處理原則的規(guī)定，也是有關(guān)履行無效合同造成的損失應(yīng)如何承擔(dān)的規(guī)定。就此條規(guī)定，權(quán)威解讀為，“堅持以賠償實際損失為原則，但是建設(shè)工程施工合同糾紛具有特殊性、復(fù)雜性，司法實踐中，當(dāng)事人往往很難證明實際損失的具體數(shù)額，導(dǎo)致其難以獲得權(quán)利救濟。因此，在實際損失難以確定的情況下，《解釋》規(guī)定當(dāng)事人可以請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款的支付時間等內(nèi)容確定損失大小?！盵5]“對于本條規(guī)定，有人擔(dān)心，在施工合同無效的情形下，參照合同約定計算損失，是否缺乏法律依據(jù)，可能造成合同無效按有效處理的效果。這種擔(dān)心并無必要。本條要解決的是合同無效后的損失計算問題。當(dāng)事人承擔(dān)的是締約過錯責(zé)任，而非違約責(zé)任，并非將無效合同作為有效合同處理?！盵6]
學(xué)理上，因施工合同無效導(dǎo)致?lián)p失賠償責(zé)任，屬締約過錯責(zé)任。締約過錯責(zé)任，是以先合同義務(wù)為前提的。先合同義務(wù)是指合同當(dāng)事人為締約而接觸磋商中，基于以誠信簽約為目的而產(chǎn)生的告知、保密、闡明、協(xié)助、保護等義務(wù)。在前契約階段，簽約主體一方或多方違反先合同義務(wù)具有的主觀上的過錯為締約過失；因締約過錯而給合同相對人造成損害并因此發(fā)生的民事責(zé)任為締約過錯責(zé)任。如簽約主體間惡意串通損害第三人利益，因雙方或者多方在簽約時均存在惡意，不存在惡意方過錯導(dǎo)致善意方受損的問題，一般不成立締約過錯責(zé)任。違約責(zé)任產(chǎn)生的前提是存在合同之債，因合同無效為自始無效，自合同成立時即不對合同相對人產(chǎn)生拘束力，不產(chǎn)生合同之債，違約責(zé)任即無從談起。如何認(rèn)定締約過錯責(zé)任呢？簡單說，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《合同法》第四十二條、第四十三條和第五十八條規(guī)定，結(jié)合具體案情，統(tǒng)籌作出判斷。
因締約過錯責(zé)任引發(fā)的損害賠償范圍如何確定？損害賠償對象為信賴?yán)妗Ｒ话阏f，信賴?yán)媸侵赣喖s人信賴合同成立并生效，因發(fā)生導(dǎo)致合同無效（不成立、撤銷等）的法定事由而遭受的損失。與之對應(yīng)的概念為履行利益，即全面實際履行合同所帶來的利益。顯而易見，信賴?yán)嬉话悴话男欣?。《合同法》第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方違約，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。顯然，上述法條規(guī)定并結(jié)合《民法通則》《民法總則》《合同法》等其他規(guī)定說明，合同無效后因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)予返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。合同有效與合同無效后果明顯存在區(qū)別，合同無效的情形下的賠償，不包括“合同履行后可能獲得的利益”。損害信賴?yán)娴膿p失，包括哪些內(nèi)容呢？一般說，信賴?yán)鎿p害包括直接損失（所受損害）和間接損失（所失利益）。其中，直接損失包括既有財產(chǎn)的減損；締約費用（吃住行花費、律師費、咨詢費等）；履約準(zhǔn)備費用（與建筑主材供應(yīng)商簽訂意向性協(xié)議、租賃塔吊等設(shè)備、倉儲保管建材、籌款建設(shè)用資金、為介紹人支付的費用等）；認(rèn)定合同無效前，已實際履行的合同部分產(chǎn)生的實際損失等。間接損失包括交易機會等。依據(jù)上述法理，信賴?yán)孢m用過失相抵原則；即受害人也有過錯的，相應(yīng)減輕主要過錯方責(zé)任。信賴?yán)鎿p害賠償并非全額等值賠償，而應(yīng)結(jié)合個案具體情形做具體分析。
結(jié)合上述法理和現(xiàn)行法律規(guī)定，《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定的賠償損失數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)綜合過錯大小，實際損失情況，締約過錯與實際損失間的因果關(guān)系，參照合同約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、付款時間等內(nèi)容確定損失大小，符合法理原則，符合現(xiàn)行法律規(guī)定，符合建筑市場實際。與其他市場的經(jīng)營秩序比較而言，建筑業(yè)違法違規(guī)現(xiàn)象普遍，認(rèn)定施工合同為無效的情形較多，正確理解和準(zhǔn)確適用無效施工合同的處理原則，就顯得十分重要。本條規(guī)定為處理無效施工合同的總原則及兜底條款，對處理無效施工合同糾紛案件起統(tǒng)領(lǐng)作用；如其他條款與之沖突，似應(yīng)優(yōu)先適用本條規(guī)定。
（二）司法解釋中有關(guān)無效合同相關(guān)規(guī)定及其相互關(guān)系
《施工合同司法解釋二》第三條、第十一條規(guī)定，《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定，都涉及對無效合同的處理，如何理解這三條規(guī)定之間的關(guān)系？
1、《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定與《施工合同司法解釋二》第三條、第十一條規(guī)定之間的關(guān)系。如上所述，《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定，是有關(guān)對施工合同無效法律后果按締約過錯原則承擔(dān)民事責(zé)任的總原則的規(guī)定。《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。此條為施工合同被認(rèn)定為無效后，按照什么標(biāo)準(zhǔn)折價補償，即據(jù)實結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。一般講，施工合同被認(rèn)定為無效，屬法律規(guī)定的不能返還或者沒有必要返還的情形，應(yīng)當(dāng)適用折價補償?shù)姆ǘㄌ幚矸桨?；該條規(guī)定講的就是參照施工合同約定的工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)進行折價補償；但僅指存在一份無效施工合同的情形，而不包括多份施工合同均無效的情形。因此，依此條規(guī)定，在工程經(jīng)竣工驗收合格的前提下，承發(fā)包雙方應(yīng)參照無效施工合同中有關(guān)工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、計算方法的約定內(nèi)容結(jié)算。對發(fā)包人或承包人來講，同時適用同一個折價補償或者說是據(jù)實結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，可以避免無效施工合同均通過委托鑒定方式結(jié)算工程款。
《施工合同司法解釋二》第十一條規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持”，其中“參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款”或“參照最后簽訂的合同結(jié)算”，講的是，存在數(shù)份工程價款數(shù)額（結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方法）約定不一的無效的施工合同，在特定條件下，擇一適用某一份無效合同結(jié)算條款約定內(nèi)容，作為工程結(jié)算依據(jù)?！妒┕ず贤痉ń忉尪返谑粭l規(guī)定與《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定的適用條件不同，是“參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款”？還是“參照最后簽訂的合同結(jié)算”？還是應(yīng)參考其他什么標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款？實際給付的工程款數(shù)額存在很大差異，事關(guān)承發(fā)包雙方重大利益。
2、《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定與第十一條規(guī)定之間的關(guān)系。如果為同一建設(shè)工程簽訂的數(shù)份施工合同均無效，且數(shù)份施工合同約定的工期、價款等施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容不同，應(yīng)當(dāng)參照哪一份（或統(tǒng)籌綜合幾份）施工合同的約定結(jié)算工程款呢？
第十一條規(guī)定的“就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同”，主要包括哪些情形？實務(wù)中此類情況較多，主要表現(xiàn)形式為：第一種情況是，履行招投標(biāo)程序前，發(fā)包人已選定中標(biāo)人并與之違規(guī)簽訂施工合同或包括工期、價款、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、施工范圍、違約責(zé)任等施工合同主要內(nèi)容在內(nèi)的意向性協(xié)議，即“明招暗定”；此后，招標(biāo)人與中標(biāo)人又在形式上履行了招投標(biāo)程序并簽訂與前述施工合同（或意向性協(xié)議）的實質(zhì)性內(nèi)容不一致的備案的施工合同文本，即出現(xiàn)兩份或數(shù)份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的施工合同。第二種情況是，履行合同過程中，由于設(shè)計變更導(dǎo)致施工范圍變化，工程量增加，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高等。在新的合同條件下，承發(fā)包雙方重新簽訂施工合同，導(dǎo)致新的施工合同或補充協(xié)議與原合同或主合同約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方法不一致。第三種情況是，履行施工合同中，出現(xiàn)了鋼筋等建筑主材或人工費的市場價格陡然巨變，簽約時施工合同當(dāng)事人無法預(yù)測的客觀情況。為避免建筑業(yè)全行業(yè)或特定區(qū)域內(nèi)的建筑企業(yè)大面積虧損，地方政府針對總價合同發(fā)布階梯式調(diào)價文件，符合調(diào)價條件的當(dāng)事人（主要是施工人）請求按政府文件規(guī)定小幅調(diào)整（增）施工合同價款。第一種情形為招投標(biāo)中常見的違法違規(guī)情形；后兩種情形為合同變更的情形；這三種情形在合法性方面存在本質(zhì)區(qū)分。司法實務(wù)中，因第一種情形引發(fā)的糾紛案件居多，簡要介紹第一種情形發(fā)生的背景情況。招投標(biāo)程序包括：招標(biāo)項目批準(zhǔn)、招標(biāo)公告（要約邀請）、踏勘、投標(biāo)（要約）、開標(biāo)、評標(biāo)委員會評標(biāo)、中標(biāo)通知書（成立對雙方均有約束力的預(yù)約合同并強制簽訂本約）、簽訂施工合同文本（本約合同）、中標(biāo)人對施工合同義務(wù)的履行等。上述招投標(biāo)全流程并非招標(biāo)人所能全程把控，最終的中標(biāo)價，并非絕對體現(xiàn)發(fā)包人意志。一般說，按建筑市場供需關(guān)系，中標(biāo)價之下還有降價空間，還有施工企業(yè)愿以更低價格承攬訟爭工程建設(shè)項目。故，就一般情況而言，“明招暗定”的數(shù)份施工合同中有關(guān)工程價款約定內(nèi)容，在招投標(biāo)程序之外違規(guī)簽訂的施工合同多為低價合同，與履行招投標(biāo)程序簽訂后又在住建部門備案的那份施工合同相比較而言，合同價款更低。換句話說，中標(biāo)合同多為相對高價的施工合同。與之相反的少數(shù)情況是,為減少計稅基數(shù)達到避稅（或偷逃稅款）目的而簽訂“陰陽合同”，即中標(biāo)備案的施工合同約定的工程價款低于履行招投標(biāo)程序前簽訂的施工合同價款。
兩份或數(shù)份工程價款不一樣的施工合同，應(yīng)當(dāng)參照哪份合同約定結(jié)算工程款？依照《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定，施工合同無效，應(yīng)按締約過錯大小承擔(dān)信賴?yán)鎿p失。依此，上述第一種情形，因“明招暗定”違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五章的強制性效力性規(guī)定，導(dǎo)致施工合同無效。顯然，發(fā)包人（招標(biāo)人）為減少支付工程款而違規(guī)招標(biāo)，為導(dǎo)致施工合同無效的主要過錯方，應(yīng)承擔(dān)主要締約過錯責(zé)任，應(yīng)依《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定的綜合過錯大小，實際損失情況，締約過錯與實際損失間的因果關(guān)系等因素以確定承擔(dān)履行無效合同損失賠償責(zé)任，發(fā)包人（招標(biāo)人）作為主要過錯方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任比例超過50%的主要過錯賠償責(zé)任。如按《施工合同司法解釋二》第十一條有關(guān)“參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款”、“參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款”的規(guī)定，承擔(dān)履行無效合同損失賠償責(zé)任，顯與導(dǎo)致施工合同無效的締約過錯責(zé)任無關(guān)，顯與第三條有關(guān)施工合同無效應(yīng)按締約過錯大小承擔(dān)信賴?yán)鎿p失的總原則不一致，必然出現(xiàn)締約過錯與損失間因果關(guān)系與法定原則相悖的后果。
3、針對數(shù)份價款不一的無效的施工合同文本，應(yīng)如何適用法律規(guī)定。個人觀點認(rèn)為，首先，如司法解釋有關(guān)無效合同后果處理原則的規(guī)定內(nèi)容與現(xiàn)行法律規(guī)定沖突的，優(yōu)先適用現(xiàn)行法律規(guī)定及一般基礎(chǔ)法理原則，即優(yōu)先適用《民法通則》第六十一條、《民法總則》第一百五十七條、《合同法》第五十八條規(guī)定等。
其次，針對同一工程建設(shè)項目簽訂的兩份或數(shù)份施工合同無效，對締約過錯大小、締約過錯與履行無效損失間的因果關(guān)系、如何按締約過錯大小以確定損失賠償數(shù)額等爭議內(nèi)容，因施工合同中有關(guān)上述內(nèi)容的約定無效，法官因此取得裁量權(quán)。合同有效情形下，合同當(dāng)事人應(yīng)依約全面實際履行，原則上，法官不享有裁量權(quán)；只有合同無效及合同沒有約定、約定不明等存在合同空白的情形下，法官才享有裁量權(quán)。施工合同司法解釋中有關(guān)施工合同無效法律后果的系列規(guī)定，旨在限縮（或者說規(guī)范）法官行使裁量權(quán)，但誰也不能否認(rèn)法官享有裁量權(quán)。針對無效合同行使裁量權(quán)，應(yīng)依照《民法通則》第六十一條、《民法總則》第一百五十七條、《合同法》第五十八條等規(guī)定；針對有效合同中未約定或約定不明等情形行使裁量權(quán)，應(yīng)依照《合同法》第六十一條至六十三條規(guī)定；裁量幅度，不宜超出合同當(dāng)事人履約預(yù)期、正常市場行情、合同當(dāng)事人間的交易慣例等。如上，如發(fā)包人為導(dǎo)致施工合同無效的主要締約過錯方，如參照實際履行的施工合同結(jié)算或參照最后簽訂的施工合同結(jié)算，發(fā)包人與合同有效情形比較而言反而少付了工程款，此結(jié)果未體現(xiàn)締約過錯，與合同法基本原則及法理相悖，可能誘使發(fā)包人惡意主張合同無效。相反，如因?qū)嶋H施工人過錯（轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)施工等）導(dǎo)致施工合同無效，不應(yīng)支持包工頭等實際施工人提出的按總包合同結(jié)算以期獲取實際高于資質(zhì)企業(yè)的違法所得的訴訟請求，引導(dǎo)施工主體守法規(guī)范經(jīng)營。具體講，《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定，施工合同無效，經(jīng)竣工驗收合格，參照合同約定結(jié)算工程款。此條規(guī)定，限縮了法官據(jù)實結(jié)算的裁量權(quán)限?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋二》第十一條規(guī)定，“參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款”、“參照最后簽訂的合同結(jié)算”，旨在限縮法官就數(shù)份無效施工合同按締約過錯原則擇一或統(tǒng)籌確定據(jù)實結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的裁量權(quán)限，但法官就個案行使裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用屬司法解釋特別規(guī)定的第十一條規(guī)定；當(dāng)?shù)谑粭l與第三條規(guī)定的精神沖突時，如上文所述，應(yīng)適用第三條規(guī)定。
第三，學(xué)理上，“參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款”中的“實際履行的”，應(yīng)為無效合同的簽約當(dāng)事人的真實意圖。合同無效，自始無效，當(dāng)然無效，對無效合同實行國家干預(yù)，無效合同具有不履行性；“若允許履行，則意味著允許當(dāng)事人實施不法行為”[7]故，原則講，在數(shù)份無效合同中，探究哪一份無效合同是簽約主體的真實意思，似并無實際意義；主張按簽約主體真實意思的那份無效的施工合同履行，似也不符合法理?！皡⒄兆詈蠛炗喌暮贤Y(jié)算”，針對同一標(biāo)的簽訂數(shù)份有效合同，按最后簽約的合同履行，符合法律有關(guān)合同變更的規(guī)定；但數(shù)份合同無效，按照最后簽約的合同履行，似法理依據(jù)并不充分。故，《施工合同司法解釋二》第三條規(guī)定，是涉及無效合同處理的總原則，兜底條款，與之沖突時，應(yīng)適用第三條規(guī)定。
第四，數(shù)份價款不一的施工合同無效，如何確定工程價款數(shù)額？法官就此行使裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)否定和制裁違法行為的國家意志，統(tǒng)籌考量兩份或數(shù)份價款不一的施工合同的簽約履約的綜合因素后作出裁判，包括：導(dǎo)致施工合同無效的締約過錯？數(shù)份價款不一的施工合同存在的工程款差額是多少？施工主體已完工程施工質(zhì)量如何？是否在合理區(qū)間內(nèi)完工？發(fā)包人支付工程預(yù)付款、進度款、甚至部分結(jié)算款的情形如何？簽約時，各類市場施工主體的網(wǎng)刊價（市場價格信息）；簽約主體是包工頭，還是低資質(zhì)的施工企業(yè)等。一般說，行使裁量權(quán)時綜合考量因素越多，裁量結(jié)果越合理。行使裁量權(quán)，應(yīng)體現(xiàn)國家意志和法律精神，體現(xiàn)締約過錯原則，符合建筑市場實際，實現(xiàn)與締約過錯責(zé)任相適應(yīng)的利益平衡，不宜讓違法違規(guī)的市場主體從不法行為中獲益，無論施工主體是否為以農(nóng)民工為主的包工頭。如上所說，隨“由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式”等建筑業(yè)改革措施落地貫徹實施，兩份或以上價款不一的施工合同均無效的情形將劇減或不復(fù)存在，《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》第十一條規(guī)定，也將因缺乏規(guī)制對象而失去現(xiàn)實存在的指導(dǎo)意義。
